Em um país com 12 milhões de desempregados, até mesmo o governo parece ter se dado conta de que alguma flexibilização das leis trabalhistas, a fim de manter empregos e retomar o crescimento econômico, é necessária. No entanto, a verdade é que o sistema trabalhista como um todo deve ser repensado, o que inclui a legislação (CLT) e a própria Justiça do Trabalho.

Já foi amplamente demonstrado como a política de valorização do salário mínimo, o FGTS e o imposto sindical paradoxalmente prejudicam os trabalhadores, sobretudo os menos qualificados. Curiosamente, essas temáticas são um verdadeiro tabu no Brasil: na menor sinalização de reforma, grupos de pressão se movimentam para inviabilizarem a proposta.

Como consequência, a racionalização desse debate se torna impraticável. E mesmo os pontos que merecem maior atenção acabam por cair no esquecimento ou passam a ser ignorados.

Leis como a CLT morreram para o mundo, exceto no Brasil

A origem da Legislação Trabalhista brasileira está na Carta del Lavoro, do direito italiano, vigente no período em que Mussolini comandou o país. Sim, é verdade que ela influenciou a legislação trabalhista de diversos países, mas o Brasil foi um dos poucos a manter o diploma legal fascista depois da segunda guerra mundial, como sustenta Arion Sayão Romita, na obra O Fascismo no Direito do Trabalho Brasileiro:

O regime corporativo desapareceu da Itália, em Portugal, na Espanha... A nova organização democrática desses países revogou toda a legislação corporativa, eliminou todos os institutos criados pelo regime anterior; todavia, isto não se deu no Brasil, apesar da alteração dos rumos políticos, ocorrida em 1945. Sem dúvida, o regime corporativo é incompatível com a democracia.

A diferença entre o custo total da empresa com o trabalhador e o valor total do contrato de trabalho recebido por esse trabalhador é chamada de "custo da legislação trabalhista". Segundo a Fundação Getúlio Vargas, o custo dela no Brasil pode representar até 48% do custo de um empregado, mas há outros estudos, menos conservadores, que estimam até 102%. E há um da FGV que fala em até 183%.

Neste último caso, para vínculos empregatícios de 12 meses, se o trabalhador recebe um salário de R$ 1.000, o seu empregador está desembolsando R$ 2.830 para poder manter esse funcionário. Considerando o salário mínimo de 2017, de R$ 937, o empregador precisa pagar R$ 2.651. E isso quer dizer que, para compensar sua contratação, o trabalhador precisa de uma produtividade de, no mínimo, R$ 2.651 para poder trabalhar sob um contrato à luz da lei.

Ou seja: o trabalho formal no Brasil é muito caro. Como consequência, temos que, das 90 milhões de pessoas que integram a população economicamente ativa no Brasil, apenas 34 milhões têm carteira assinada.

Por outro lado, 10 milhões de trabalhadores estão no mercado informal (dados mais abrangentes falam de 44 milhões). E o mercado informal já não consegue mais absorver o enorme contingente de desempregados diante da maior recessão da história brasileira.

Vale lembrar que esses trabalhadores, que foram empurrados para a informalidade exatamente por causa dos custos trabalhistas criados pelo estado para protegê-los, não estão amparados por essa mesma seguridade social.

Ainda sobre isso, vale ressaltar um estudo que analisou as leis trabalhistas em 73 países e concluiu que o desemprego na Itália cairia para 5% caso adotasse uma legislação mais flexível, como a dos Estados Unidos. Isso ocorre porque a legislação aumenta os custos de contratação, incentivando o mercado informal de trabalho.

A Justiça do Trabalho incentiva mais processos

A estrutura do sistema processual do trabalho traz ainda mais incentivos à litigância em um país que já conta com mais de 100 milhões de processos em tramitação.

Por exemplo: não há o instituto da sucumbência (princípio que estabelece que a parte que perdeu a ação efetue o pagamento das custas processuais e honorários advocatícios da parte vencedora). Consequentemente, tal ausência faz com que o reclamante possa ajuizar uma reclamação com dezenas de pedidos, mesmo que alguns não tenham fundamento nenhum. E sem custos.

Outra questão processual é que a prescrição da Justiça do Trabalho é considerada alta demais. Assim, algum tempo após seu desligamento da empresa, não raramente, o empregado — apesar de encerrar suas atividades laborais satisfeito —  apresenta uma reclamação visando a acordos que lhe rendam ganhos financeiros.

Ademais, a Justiça do Trabalho é norteada pelo princípio da simplicidade. Ele é essencial quando o empregado faz uma reclamação trabalhista sem estar assistido por advogado: como o empregado não estará com assistência jurídica, esse princípio impede que a petição inicial seja indeferida pelo magistrado, garantindo o acesso do trabalhador ao Judiciário. No entanto, esse princípio também vale quando a parte está representada por advogado. Assim, os reclamantes não têm a obrigação de seguir todas as regras e técnicas processuais, o que prejudica as empresas ao ponto de serem condenadas por algo que não tenha sido pedido no início do processo.

Diante disso, o ideal seria que esse princípio tivesse eficácia plena apenas se a parte não estivesse sendo representada por advogado.

Tudo isso cria incentivos para verdadeiras aventuras jurídicas, em que reclamantes tentam aproveitar-se de brechas legais. A consequência fica clara nos números: um levantamento do sociólogo José Pastore e dados do TST mostram que o Brasil tem 3 milhões de novas reclamações trabalhistas por ano, ao passo que nos Estados Unidos o número de processos não passa de 75 mil; na França, 70 mil; e no Japão, 3,5 mil processos.

Os juízes da justiça do trabalho acreditam que ela deve ter caráter de distribuição de renda

No 1º semestre de qualquer curso de direito, aprende-se que a função do judiciário é, "diante de recursos escassos, resolver conflitos de interesses", evitando, assim, a autotutela e a "lei do mais forte".

Porém, recentemente, magistrados fizeram uma declaração afirmando que o escopo da justiça trabalhista é a distribuição de renda. Em vários livros de direito do trabalho, encontram-se lições que colaboram com esse entendimento.

Conforme o gráfico abaixo, de fato, os valores que os reclamantes receberam na última década foram superiores aos enormes custos de funcionamento da Justiça do Trabalho.

Diante desses dados, o leitor pode de fato pensar que a Justiça do Trabalho cumpre seu papel como agente político da distribuição de renda. Entretanto, ao analisarmos mais a fundo, constatamos que apenas os gastos para as empresas litigarem na justiça do Trabalho passam de 10 bilhões de reais anualmente, aumentando os preços de seus produtos e serviços.

Com isso, o maior prejudicado passa a ser o consumidor final, que arca indiretamente com tais despesas.

Além disso, se considerarmos que esse ramo especial do poder judiciário tem a autodeclarada função distributivista, não seria nada desarrazoado concluir que os juízes do trabalho são bem menos imparciais que os juízes da justiça comum.

Essa constatação é pertinente porque essa forma de pensar colide com aquela da justiça comum. Se essa ideia for levada a cabo, o devido processo legal pode ficar prejudicado, uma vez que o conteúdo probatório fica em segundo plano. De acordo com esse entendimento, o livre convencimento do magistrado — que tende a favorecer o empregado — torna-se mais valorizado.

Ao tratarmos de contratos trabalhistas, outro fato curioso a analisar é o da postura adotada por empresas estrangeiras no país. Elas afirmam que, ao seguir no Brasil um contrato de trabalho idêntico ao que utilizam na Europa, suas perdas nas disputas judiciais são maciças. Se lá costumam ganhar em torno de 90% dos processos, por aqui o número se inverte. (Altos executivos do HSBC sugeriram explicitamente que as incertezas causadas pela Justiça do Trabalho levaram o banco a sair do país.)

Tudo isso colabora para maiores custos de transação em terras tupiniquins, dificultando ainda mais o aumento da produtividade, adormecida por aqui há 5 décadas.

O advogado e professor Rodrigo Saraiva Marinho analisa a problemática da seguinte forma:

A Justiça do Trabalho parte do pressuposto de que há uma hipossuficiência na relação trabalhista: a premissa é que o empregado é explorado pelo empregador. Essa é a base central da teoria da exploração, de cunho marxista. Ela é baseada na ideia de direitos sociais, e significa dizer que alguém precisa dar uma prestação positiva para outrem no sentido de melhorar a vida desse terceiro.

O que acontece no Brasil é que a justiça do Trabalho é uma "justiça ideológica" e não tem uma função clássica do judiciário, que é resolver conflitos. Grande parte dos conflitos poderia ser resolvida pela arbitragem, como é feito em quase todos os lugares do mundo.

Esse panorama só pode ser modificado por meio de novas ideias, no sentido de demonstrar que a relação tem de ser vista numa posição de cooperação, não de exploração. É como costuma ser ao redor do mundo.

Como será a reforma trabalhista?

Inicialmente, vale ressaltar que a atual propositura das reformas do governo Temer não são fruto da ideologia do presidente, mas sim de necessidade. O PMDB é fisiológico. As medidas são tentativas de fazer o país voltar a crescer em um panorama de déficit estatal de 587 bilhões de reais.

A flexibilização trabalhista defendida por Temer em seu discurso de posse pode se tornar pauta prioritária no 2º semestre de 2017. Aliás, temos a menor bancada sindical em 14 anos, o que pode facilitar a aprovação dessa reforma.

Contudo, como de praxe, a disposição dos parlamentares em realizar reformas mais amplas é baixa. Isso vale tanto para a Previdência Social quanto para a modernização das leis trabalhistas. Logo, se houver alguma modificação legislativa, ela tende a ser pontual.

A proposta do governo federal é  flexibilizar as relações entre empregados e empregadores. Assim, seu objetivo é possibilitar negociações como, por exemplo, o parcelamento do 13º salário e a redução do intervalo de almoço. Porém, resultados mais eficazes poderiam ser obtidos ao se diminuir a quantidade de encargos pagos pelo empresário ao governo em cima de cada salário, mas, infelizmente, o governo já declarou que isso não será colocado em pauta na reforma.

Conclusão

Da forma como o sistema funciona hoje, os direitos trabalhistas não são efetivamente dos trabalhadores. Eles usufruem deles, mas, se de fato pertencessem a eles, poderiam ser livremente negociados. 

Portanto, é uma falácia argumentar que essa reforma eliminaria os "direitos dos trabalhadores". Como demonstrado, ela atuaria exatamente no sentido contrário, de modo a conceder-lhes a posse definitiva de tais direitos, oportunizando-lhes, então, decidir a melhor forma de se beneficiar dessas garantias.

São necessárias mudanças na formação jurídica também, com a inclusão dos conteúdos de Análise Econômica do Direito e Teoria da Escolha Pública, para que a próxima geração de juristas do direito do trabalho tenham uma visão mais consequencialista do direito.

Esclareço: não se trata de dizer que não há abusos na relação contratual de trabalho por parte dos empregadores. Em nenhum momento se afirma isso. Apesar disso, não podemos deixar de notar que essa legislação paternalista prejudica de maneira considerável os próprios trabalhadores brasileiros — principalmente os de menor instrução. Possibilitar a terceirização, por exemplo, seria uma boa medida para começar a reverter esse quadro.

É importante salientar, aliás, que as empresas brasileiras ainda falham muito ao buscar engajar seus funcionários na atuação colaborativa, o que se chama de "visão de dono". Para que isso ocorra com sucesso, é preciso conciliar os valores individuais dos empregados com os valores da empresa. Mas, esse é um processo ainda em fase inicial por aqui, e tal mudança cultural pode demorar bastante para chegar ao nosso ordenamento jurídico — ainda mais porque dependemos dos nossos representantes no Congresso.